□是否需要限制行为存续期间，需要从刑罚的目的去理解和把握，有必要对“偷越国（边）境三次以上”设定行为存续期间，以合理限制刑事打击范围。
□若行为人的前行为对应的行政处罚决定被最终撤销或者确认无效，则表明行为人缺乏已受行政处罚的事实，其再犯危险性就无从体现，前后行为也就失去了整体评价的基础。因此，认定行政处罚决定生效之日应当以行政处罚决定书生效时间为基准。
2024年“两高一部”《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）明确强调，要重点打击“为跨境电信网络诈骗等犯罪集团招募成员而实施组织、运送他人偷越国（边）境的行为”，并在第7条至第10条专门就有关问题作出了回应，为司法办案提供了有力指导。但随着工作的深入推进，一些新问题也随之而来，需要进行深入探讨。
互为“情节严重”的电信网络诈骗与偷越国（边）境行为
从相关司法解释来看，电信网络诈骗与偷越国（边）境互为构成要件：一方面，以实施电信网络诈骗为目的属于偷越国（边）境“情节严重”情形，如2022年“两高一部”、国家移民管理局《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（下称《国（边）境意见》）第10条规定，以实施电信网络诈骗为目的偷越国（边）境，属于偷越国（边）境“其他情节严重的情形”。另一方面，部分偷越国（边）境行为也属于诈骗“情节严重”情形，如《意见》第7条规定，犯罪嫌疑人、被告人一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上或者多次出境赴境外犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任（这也被称作“30日条款”）。这种互为构成要件的现象源于全链条打击跨境电信网络诈骗犯罪的现实需要，但在司法适用中也存在一定分歧，集中体现在前述“30日条款”的适用上。
一般情况下，对为实施电信网络诈骗而偷越国（边）境行为应当数罪并罚，但在“30日条款”情形下，有观点认为应当择一重罪处理。其理由是，“30日条款”是在犯罪数额难以查清的情况下作出的特殊规定。但司法解释考虑到跨境电信网络诈骗犯罪的巨大危害性以及取证的实际困难，直接将“一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上或者多次出境赴境外犯罪窝点”以诈骗罪定罪处罚，相当于对偷越国（边）境行为进行了刑法上的评价。如适用上述条款认定犯罪嫌疑人、被告人的行为构成诈骗罪，再以偷越国（边）境罪数罪并罚，可能存在对行为人同一行为的重复评价问题。
对此，笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人主观上实际具有偷越国（边）境和电信网络诈骗两个犯罪目的，在该两个目的的支配下，实施了两个不同的犯罪行为，该两个行为分别侵害了不同的法益，理论上本就应当数罪并罚，不存在所谓重复评价的问题。此外，从相关司法解释释放的信号来看，对电信网络诈骗犯罪彰显的都是严惩的立场，其中“30日条款”就是这一立场的有力体现，如果单纯以一罪来评价，则不足以全面评价两个行为，也无法覆盖侵害两个法益所造成的社会危害结果。
“偷越国（边）境三次以上”的界定
2012年“两高”《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定，“偷越国（边）境三次以上”属于刑法第三百二十二条规定的“情节严重”情形。此处“偷越国（边）境三次以上”是否应当设定存续期间，实践中存在不同的理解。
有观点认为，此处无存续期间限制，只要行为人累计实施三次以上偷越国（边）境行为，不论前后行为间隔多久，均属于偷越国（边）境“情节严重”。其理由是，按照文义解释，相关司法解释没有明确规定行为的存续期间，就应当理解为没有存续期间。同时，对比其他关于偷越国（边）境“情节严重”的解释条文来看，《解释》在同一条款中规定“因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的”，明确规定了“一年内”的存续期间；《国（边）境意见》第10条规定“曾因妨害国（边）境管理犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后二年内又偷越国（边）境的”，也规定了“二年内”的限制。同样是关于偷越国（边）境“情节严重”的规定，有的规定了行为存续期间限制，有的没有规定，可见司法解释是有意而为之，因此“偷越国（边）境三次以上”的行为之间应当理解为没有存续期间限制。
对此，笔者认为，是否需要限制行为存续期间，需要从刑罚的目的去理解和把握。从刑法追诉必要性来看，刑事犯罪超过一定期限，被破坏的社会秩序得到修复，行为人再犯危险性降低，便没有追诉和行刑的必要。对于偷越国（边）境行为，如果不对三次以上设定时间段，可能会导致对偷越国（边）境行为追诉时间无限延长，进而与刑罚的目的产生冲突。以最长追诉时效二十年为例，设若某人二十年前有二次偷越国（边）境行为，二十年后再次实施偷越国（边）境行为，如果行为不存在连续或继续状态的情况下，对前行为的追究明显超出了追诉的必要。因此，有必要对“偷越国（边）境三次以上”设定行为存续期间，以合理限制刑事打击范围。
关于“偷越国（边）境三次以上”的具体存续期间，有的认为应当限定在五年以内，有的认为应当限定在二年以内，还有的认为应当限定在一年以内。笔者认为，“偷越国（边）境三次以上”前行为与末行为之间的时间间隔应限定在二年内为宜。主要考虑到目前司法解释一般将多次行为的时间间隔限定在二年内，如多次盗窃指的是“二年内盗窃三次以上”，多次敲诈勒索指的是“二年内敲诈勒索三次以上”；再如“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条至第4条中的“多次”指的是“二年内实施寻衅滋事行为三次以上”，“二年内通风报信三次以上的”属于刑法第三百六十二条规定的“情节严重”等等。因此，将偷越国（边）境三次以上限制在二年以内，与司法解释其他类似情形保持一致，有利于保持法律适用的内在协调。
“因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境”的认定
根据2012年《解释》第5条规定，因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的，属于偷越国（边）境“情节严重”。“行政处罚后一年内”的起始期限如何计算？司法解释目前对此并未作出明确规定。实践中，有人认为应当从行政处罚决定作出之日起计算，还有人认为应当从行政处罚决定生效之日起计算。
笔者认为，参照相关司法解释，应当从行政处罚决定生效之日起计算。如2014年“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，“‘一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私’中的‘一年内’，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与‘又走私’行为实施之日的时间间隔计算确定”，2023年“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定“本解释所称‘二年内’，以第一次违法行为受到行政处罚的生效之日与又实施相应行为之日的时间间隔计算确定”。因此，“因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的”中的“行政处罚后一年内”，应当理解为“行政处罚决定生效之日起一年内”。
如何认定行政处罚决定生效之日？有的认为应当以行政处罚作出时间为基准，有的认为应当以行政处罚决定书送达时间为基准，还有的认为应当以行政处罚决定书生效时间为基准。笔者认为，应当以行政处罚决定书生效时间为基准。考虑到行为人受过行政处罚并在法定期限内再实施同种违法行为，表明其屡教不改的主观恶性极大，故刑法将整体行为评价为刑法上的危害行为进行处理，受过行政处罚并在法定期限内再实施同种违法行为属于入罪的条件。但若行为人的前行为对应的行政处罚决定被最终撤销或者确认无效，则表明行为人缺乏已受行政处罚的事实，其再犯危险性就无从体现，前后行为也就失去了整体评价的基础。
（作者分别为广东省深圳市人民检察院法律政策研究室副主任、最高检检察基础理论研究基地兼职研究员，深圳市人民检察院法律政策研究室一级检察官）
来源：检察日报
